•L'usage de la notion de marché pertinent en contentieux de l'urbanisme commercial : 1ère Partie (I.A.)
Fabrice SENANEDSCH
Paru dans LEXBASE HEBDO, n°34 du jeudi 20 septembre 2007, Edition PUBLIQUE, www.lexbase.fr
I. De l'usage de la notion de marché pertinent au stade de la recevabilité du recours pour excès de pouvoir
L'usage de la définition fonctionnelle de la notion de "
marché pertinent" est particulièrement utile au juge administratif afin de déterminer l'existence d'un intérêt à agir suffisant de la part du demandeur.
Celui-ci en fait un usage implicite de plus en plus fin à travers l'analyse de la qualification de "
concurrent du projet" du requérant (A).
Reste à s'interroger sur l'intérêt que les parties peuvent trouver de l'usage que fait le juge de cette notion (B).
A. La réception par le juge administratif de la notion de marché pertinent au stade de l'analyse de l'intérêt à agir du demandeur
Il est particulièrement classique de rappeler que l'intérêt à agir en matière de recours pour excès de pouvoir ne s'apprécie pas de la même manière à travers l'ensemble des branches du droit administratif français.
Si, en effet, le principe reste que le recours pour excès de pouvoir est ouvert de façon très large à l'ensemble des personnes ayant un intérêt légitime à solliciter l'annulation d'une décision administrative réglementaire ou individuelle leur faisant grief, l'ampleur et les caractéristiques de cet intérêt sont appréciées différemment par le juge (et, désormais, par le législateur) en fonction de la branche du droit administratif dans lequel celui-ci se situe.
Ainsi, par exemple, en matière de recours contre les autorisations d'urbanisme, le juge administratif considère qu'ont principalement intérêt à agir les voisins du projet autorisé par la décision attaquée et les associations de protection de l'environnement et d'un urbanisme de qualité (9).
Cet état de fait explique pourquoi les simples concurrents d'un magasin ne présentent pas, en tant que tels, un intérêt à agir suffisant pour agir contre le permis de construire afférent audit magasin (10).
Ils doivent, également, cumuler la qualité de voisin du projet.
En matière de droit de l'urbanisme commercial, le Conseil d'Etat a limité différemment l'intérêt à agir contre les décisions des CDEC et de la CNEC, en considérant que sont seules recevables à critiquer, devant le juge de l'excès de pouvoir, de telles décisions, les personnes exploitant un établissement concurrent ou disposant d'un projet suffisamment sérieux d'établissement concurrent (11) mais, également, les associations de consommateurs et/ou de commerçants locaux.
Notons que l'intérêt à agir des communes voisines, soucieuses de protéger leurs artisans de l'évasion commerciale entraînée par la réalisation d'un projet commercial a, également, été admis par le Conseil d'Etat, même si cet état du droit tend à remettre en cause le principe de spécialité des personnes publiques (12).
La qualité de voisin n'est, en tout état de cause, pas suffisante en matière d'urbanisme commercial pour conférer au requérant un intérêt à agir.
En d'autres termes, le Conseil d'Etat considère que la légitimité de l'intérêt à solliciter l'annulation d'une autorisation d'équipement commercial se rapporte à un intérêt soit associatif, soit de nature commerciale et patrimoniale.
Mais, bien plus, le Conseil d'Etat va, exception faite des associations et des personnes publiques, jusqu' à subordonner l'existence de cet intérêt à la qualité de concurrent du projet du requérant.
La jurisprudence récente du Conseil d'Etat est, à cet égard, particulièrement représentative du niveau de contrôle opéré sur cette qualité de concurrent.
Le Conseil d'Etat a ainsi pu, par exemple, juger que :
"
Considérant que la société Pradel Horticulture, qui exploite une jardinerie à proximité du lieu d'implantation du projet [magasin bricolage - jardinerie]
autorisé par la décision attaquée, a intérêt à l'annulation de cette décision qu'en revanche M. A, qui exploite à Bagnères-de-Luchon un magasin sous l'enseigne A Vidéoshop [videoclub]
, ne justifie pas d'un intérêt lui donnant qualité pour intervenir au soutien de la requête" (13) ;
Ou encore que :
"
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la Société Coco Fruits exploite un magasin de produits alimentaires situé dans la zone d'attraction du projet autorisé par la décision attaquée ; qu'elle justifie ainsi, alors même que l'extension projetée du magasin à prédominance alimentaire à l'enseigne E. Leclerc ne porterait que sur son offre de produits non alimentaires, d'un intérêt lui donnant qualité pour demander l'annulation de cette décision" (14) ;
Ou encore que :
"
Considérant que les sociétés Etablissements Grassot SA S et Jardivil exploitent chacune une jardinerie susceptible d'être concurrencée par la création, à l'enseigne Botanic, d'une surface de vente de 8 700 m², sur le territoire de la commune de Francheville (Rhône), qui a été autorisée le 23 octobre 2001, au profit de la SCI de la Francoa, par la commission nationale d'équipement commercial ; qu'elles justifient, par suite, d'un intérêt leur donnant qualité pour demander au juge de l'excès de pouvoir l 'annulation de cette décision" (15).
La notion de concurrent est, donc, utilisée par le Conseil d'Etat de manière parfaitement usuelle. Pourtant, la Haute juridiction administrative n'en donne à aucun moment une quelconque définition juridique.
Faut-il penser que cette absence de définition répond à une quelconque utilité et, notamment, à une volonté du Conseil d'Etat de ne pas se lier les mains sur cette notion ? Ceci a, en effet, pour avantage de lui permettre de répondre au cas par cas à la question de l'analyse de l'intérêt à agir d'un concurrent.
A notre sens, le Conseil d'Etat est parfaitement conscient, de par sa grande habitude de l'usage du droit de la concurrence, de ce que cette notion se rattache à une définition précise parfaitement connue.
En d'autres termes, s'il ne fournit pas de définition de la notion de concurrent, c'est tout simplement parce que celle-ci est parfaitement saisie par le droit de la concurrence, qui la définit comme recouvrant l'ensemble des opérateurs agissant en tant qu'offreurs sur un même marché pertinent donné.
En utilisant expressément le terme de concurrent, le Conseil d'Etat ne peut, donc, qu'être conscient qu'il mobilise une notion juridique parfaitement connue et susceptible d'une appropriation par le droit de la concurrence à travers les méthodes de détermination du marché pertinent.
Autrement dit, en utilisant la notion de concurrent, le Conseil d'Etat invite nécessairement les requérants à n'exercer de recours pour excès de pouvoir contre les autorisations CDEC que dans l'hypothèse où ils proposent leurs produits ou services sur le même marché pertinent que celui sur lequel agira l'exploitant du projet autorisé.
Pour autant, l'analyse de la jurisprudence récente sur l'intérêt à agir en matière d'équipement commercial démontre que le contrôle opéré par le juge administratif sur la notion de concurrent est encore quelque peu grossier, n'atteignant pas, loin s'en faut, la complexité d'analyse du marché pertinent utilisée par ailleurs par le Conseil d'Etat, notamment, en matière de contrôle des concentrations).
Le juge administratif semble se contenter de raisonner par grands secteurs d'activités (alimentaire, non alimentaire, bricolage, jardinerie...), plutôt que de s'interroger sur la substituabilité dans l'esprit du consommateur entre l'offre du projet litigieux et celle du requérant.
C'est en cela que l'on peut parler d'évolution inachevée de la pénétration du droit de la concurrence dans le droit de l'urbanisme commercial ; ce n'est pourtant, à notre sens, qu'une question de temps avant que le juge administratif ne procède à une analyse fine du marché pertinent du projet autorisé avant de statuer sur l'intérêt à agir du requérant.
Cette ultime évolution découle, en effet, de deux séries de facteurs.
- Tout d'abord, la baisse tendancielle de l'accessibilité des recours : le juge administratif apparaît aujourd'hui victime de son succès ; de plus en plus de recours sont déposés, encombrant d'autant son rôle et générant des retards préjudiciables à la qualité de la justice.
Afin de réduire l'encombrement des juridictions, plusieurs solutions ont, d'ores et déj à, été mises en oeuvre par le législateur (voir l'exemple de la
loi n° 2006-872, du 13 juillet 2006, portant engagement national pour le logement , à propos du recours des associations contre les permis de construire), par le pouvoir réglementaire (voir, notamment, le
décret n° 2003-543 du 24 juin 2003, imposant par principe le ministère d'avocat devant la cour administrative d'appel), et même par le Conseil d'Etat lui-même ( à cet égard, la tentative manquée de reporter sur la CNEC l'entier contentieux des recours contre les décisions de CDEC n'est qu'un autre exemple de la volonté de limiter le recours au juge administratif) (16).
Or, l'utilisation d'une analyse fine du marché pertinent pour la détermination de la qualité de concurrent du projet du requérant est de nature à réduire l'accessibilité du recours pour excès de pouvoir.
Elle sera, donc, nécessairement encouragée par le Conseil d'Etat.
En effet, la simple lecture du rapport public du Conseil de la concurrence pour 2001 révèle à quel point la finesse d'analyse de la substituabilité et de l'interchangeabilité permet de parvenir à des marchés pertinents de plus en plus étroits au regard de critères tels que la fonction et l'utilisation des produits proposés, la nature du produit, le mode de distribution, l'environnement juridique, les différences d'effets de gamme (17)...
Par conséquent, toute analyse fine du marché pertinent du projet litigieux par le juge administratif conduira nécessairement à une réduction de son champ et à une réduction du nombre de concurrents et de requérants potentiels.
- Ensuite, le respect du principe d'intelligibilité et de clarté de la norme juridique qui impose, désormais, une forme d'harmonisation dans l'utilisation des notions de droit.
Il serait, à cet égard, que peu intelligible que l'usage de la notion de concurrent par le juge administratif, agissant en tant que juge de la concurrence (dans le cadre, notamment, du contrôle des décisions de concentration) lui impose une analyse différente que celle ayant trait à la même notion, mise en oeuvre par la même juridiction mais agissant en matière d'équipement commercial.
Une harmonisation de la notion de concurrent par la jurisprudence entre les différentes branches du droit administratif sera, donc, nécessairement à prévoir.
Reste à s'interroger sur la conséquence pratique d'une telle harmonisation pour les parties à un litige en matière d'urbanisme commercial.
Introduction
1ère Partie (I.A.)
2ème Partie (I.B.)
3ème Partie (II.A.)
4ème Partie (II.B.)
(9) Notons, cependant, que le législateur est récemment venu limiter l'intérêt à agir de telles associations, puisque le nouvel article L. 600-1-1 du Code de l'urbanisme, introduit par la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006, portant engagement national pour le logement, dispose qu'"une association n'est recevable à agir contre une décision relative à l'occupation ou l'utilisation des sols que si le dépôt des statuts de l'association en préfecture est intervenu antérieurement à l'affichage en mairie de la demande du pétitionnaire".
(10) Solution classique, voir, par exemple, CE contentieux, 5 octobre 1979, n° 05727, SCI Adal d'Arvor, p. 365.
(11) Voir, pour un exemple, CE contentieux, 1er avril 1996, n° 112696, M. Gout et Union des commerçants d'Oloron-Sainte-Marie.
(12) Voir, par exemple, en ce sens, CE 4° s-s., 28 juin 2006, n° 276005, Association en toute franchise Haute-Garonne c/ Commission nationale d'équipement commercial.
(13) Voir, en ce sens, CE 4° s-s-r., 26 avril 2006, Société Top Distribution bricolage c/ Commission Nationale d'Equipement Commercial.
(14) CE 4° et 5° s-s-r., 28 septembre 2005, Société Sumidis ; Société Coco Fruits c/ Commission Nationale d'Equipement Commercial.
(15) CE 4° et 5° s-s-r., 11 février 2004, Etablissements Grassot SA et Jardivil.
(16) CE contentieux, 24 février 2006, n° 278220, Leroy Merlin, sur des conclusions contraires du Commissaire du Gouvernement M. Yves Struillou, le Conseil d'Etat, après de nombreux arrêts des juridictions de fond jugeant le contraire, considère que le recours devant la juridiction administrative contre une autorisation d'équipement commercial ne doit pas faire l'objet d'un recours administratif préalable devant la CNEC.
(17) Il est possible de retrouver ce rapport sur le site internet du Conseil de la concurrence.
