•L'usage de la notion de marché pertinent en contentieux de l'urbanisme commercial : 2ème Partie (I.B.)
Fabrice SENANEDSCH
Paru dans LEXBASE HEBDO, n°34 du jeudi 20 septembre 2007, Edition PUBLIQUE, www.lexbase.fr
B. De l'intérêt pratique de l'usage de la notion de marché pertinent au stade de l'analyse de la recevabilité du recours
Au stade de la recevabilité du recours, l'analyse du marché pertinent n'a, bien sûr, d'intérêt que pour le défendeur, titulaire d'une autorisation d'équipement commercial.
Pour lui, la stratégie contentieuse consiste à tenter d'écarter au plus vite un recours pour excès de pouvoir qui a pour effet de lui interdire,
de facto, d'exploiter son établissement.
Pour cela, il peut être tenté de permettre au juge administratif d'évacuer très vite le contentieux en fondant son argumentation sur le défaut d'intérêt à agir d'un requérant qui prétend à la qualité de concurrent de son projet.
Des exemples concrets de l'utilisation de la notion, à ce stade, peuvent être utilement envisagés :
Prenons l'hypothèse d'un magasin du secteur "
autres commerces de détail" au sens de l'article 18-5 du
décret du n° 93-306 du 9 mars 1993 (décret n° 93-306 du 9 mars 1993, relatif à l'autorisation d'exploitation commerciale de certains magasins de commerce de détail et de certains établissements hôteliers, aux observatoires et aux commissions d'équipement commercial.
Cette catégorie vise les magasins de commerce de détail spécialisés dans un secteur particulier, tel que le bricolage ou le jardinage par exemple.
A ce titre, envisageons l'hypothèse d'un magasin de bricolage d'une grande enseigne bénéficiant d'une autorisation d'équipement commercial faisant l'objet d'un recours pour excès de pouvoir de la part de plusieurs requérants :
- Le premier serait un magasin de commerce de détail à prédominance alimentaire situé dans la même zone géographique. Ce magasin dispose-t-il d'un intérêt à agir suffisant pour agir contre l'autorisation de notre grande enseigne de bricolage au seul motif qu'il dispose d'un rayon important proposant à sa clientèle des articles dits de bricolage (peinture, matériaux, outils, décoration...) ?
Pour répondre à cette question, il faut, en application de la jurisprudence précitée, s'interroger sur le point de savoir si la Grande Surface Alimentaire (GSA) agit, au moins pour partie, sur le même marché pertinent que notre Grande Surface de Bricolage (GSB).
Autrement dit, le rayon spécialisé en bricolage d'une GSA est-il substituable à une GSB ?
La réponse à cette question nous est tout simplement fournie par la Commission européenne agissant comme juge de la concurrence dans le cadre de son contrôle des concentrations.
Dans une
affaire Leroy Merlin / Brico du 13 décembre 2002 Case n° COMP/M.2898, la Commission rappelle que,
"
dans ses décisions antérieures, la Commission, sans se prononcer sur une exacte définition des marchés de la vente au détail de produits de décoration, bricolage et jardinage, a considéré qu'il était concevable de segmenter ce secteur selon :i)les groupes de produits [...]
, ii) les canaux de distribution :- Grandes Surfaces de Bricolage ("GSB"),
- Grande Surfaces Alimentaires ("GSA"),
- magasins spécialisés dans un seul type de produits, magasins de proximité (ex : bazar)".
La Commission explique ensuite la raison pour laquelle les magasins de type GSA ne peuvent être considérés comme évoluant sur le même marché pertinent que les GSB :
"
ces grandes surfaces ne mettent pas à la disposition de leur clientèle un personnel spécialisé destiné à la conseiller et s'adressent en général à une clientèle de consommateurs dont
la présence est motivée principalement par les linéaires en alimentaires. Sur chacune des neuf familles de produits, les GSB sont en mesure de proposer un large référencement que ne peuvent pas proposer les GSA, les magasins de proximité et que ne peuvent offrir que certains magasins spécialisés mais sur un nombre de gammes restreint. Ces magasins spécialisés ne sont pas d'ailleurs tous organisés sur le mode du libre service, critère important utilisé par la Commission dans la distribution alimentaire. Les GSB appartiennent, de plus à des réseaux nationaux développant, dans une certaine mesure, des politiques de promotion et de prix nationales".
Ce même raisonnement a été suivi par le ministère de l'Economie et des Finances dans le cadre du contrôle du projet d'acquisition de la société française Tabur SA par la société M. Bricolage SA. (BOCCRF N° 19 du 31 décembre 2002).
Dans sa réponse au conseil de la société Mr Bricolage, le ministre précise, dans un raisonnement quelque peu long, mais parfaitement éclairant, que "
la pratique décisionnelle des autorités de concurrence communautaires distingue plusieurs canaux de distribution d'articles de bricolage (cf. note 2),
à savoir le commerce de détail, le commerce de gros et les grandes surfaces de bricolage (GSB) [...]
. Au sein de la catégorie des magasins offrant une surface de vente réservée au bricolage supérieure à 300 m², il y a également lieu de distinguer les grandes surfaces spécialisées dans le bricolage du rayon bricolage des grandes surfaces alimentaires (GSA) ou des grandes surfaces spécialisées dans la jardinerie ou encore du rayon libre service des négociants en matériaux de construction.
En premier lieu, en ce qui concerne les grandes surfaces alimentaires de type hypermarché (GSA), force est de constater qu'elles disposent souvent de rayons réservés à la vente d'articles de bricolage d'une surface exceptionnellement supérieure à 300 m². Toutefois, il ressort des tests de marché que la surface dédiée au rayon bricolage est rarement supérieure à 3 % de la surface totale du magasin et que cette proportion aurait tendance à se réduire depuis quelques années. Alors que le secteur du bricolage a progressé de 4,4 % en 1999, de 3 % en 2000 et de 3,4 % en 2001, le chiffre d'affaires des rayons bricolage des GSA a décru de 1 % en 1999, de 2,3 % en 2000 et de 2,1 % en 2001.
Par ailleurs, les GSA gèrent en moyenne 8 000 références d'articles de bricolage tandis que les GSB proposent entre 45 000 et 70 000 références d'articles de bricolage dans leurs magasins, ce qui démontre une forte asymétrie dans l'offre faite aux consommateurs dans les deux types de grandes surfaces. En outre, plusieurs réponses aux tests de marché soulignent qu'une "
distinction doit être faite en fonction des besoins de la clientèle, qui se répartissent entre les articles de bricolage de dépannage, dont le consommateur a besoin rapidement (ex., ampoules), et les articles d'équipement comportant les produits de décoration et les produits d'aménagement d'intérieur et d'extérieur". A ce titre, il est à noter que les principaux fournisseurs des GSA sont précisément essentiellement des fabricants de produits consommables (piles, ampoules électriques, etc.).
Il faut, enfin, souligner que les GSB proposent généralement des services complémentaires (conseils, ateliers de découpe, stages d'initiation au bricolage, livraison ou mise à disposition de véhicule de transport, etc.) que les GSA ne proposent pas. L'achat dans une GSB ou dans une GSA ne peut donc être considéré comme équivalent aux yeux de la clientèle.
Par conséquent, il convient de constater que les GSA et les GSB ne se situent pas sur le même "marché pertinent".
Cette analyse du marché du bricolage devra nécessairement être reprise à son compte par le Conseil d'Etat, dans le cadre de son analyse de l'intérêt à agir contre une autorisation d'équipement commercial obtenue par une enseigne de bricolage.
Les GSA, quels que soient la taille et le nombre de références proposées par leur rayon spécialisé en bricolage, ne peuvent être considérés comme substituables à un projet de GSB dans la mesure où, dans l'esprit du consommateur, un tel rayon sera toujours considéré comme une sorte d'offre d'appoint par rapport à l'offre source que constitue le GSB.
Ainsi, dans notre hypothèse, le GSA, aussi grand soit-il, ne pourra que voir son recours pour excès de pouvoir rejeté pour défaut d'intérêt à agir, faute pour lui de présenter la qualité de concurrent du projet attaqué.
- Plus complexe pourrait être l'hypothèse d'un second requérant, une jardinerie-animalerie, proposant des produits identiques à notre GSB.
Une telle enseigne, située dans la zone de chalandise, a-t-elle intérêt à agir contre le GSB ?
L'analyse du marché pertinent devra ici être réalisée au regard du critère de "
groupe de produits".
Reprenons la décision précitée de la Commission européenne Leroy Merlin / Brico du 13 décembre 2002 Case n° COMP/M.2898.
Dans cette affaire, la Commission rappelle que, "
dans ses décisions antérieures, la Commission, sans se prononcer sur une exacte définition des marchés de la vente au détail de produits de décoration, bricolage et jardinage, a considéré qu'il était concevable de segmenter ce secteur selon :ii) les groupes de produits :- décoration,
- revêtements de murs, sols carrelage,
- outillage,
- quincaillerie et rangement,
- électricité et luminaires,
- équipements sanitaires,
- matériaux de construction,
- menuiserie,
-jardinage"[...].
La Commission ajoutant que :
"
l'enquête menée par la Commission a confirmé que c'est une répartition du marché par groupe de produits qui est généralement considérée comme la meilleure".
Dans sa lettre, en date du 10 février 2003, au conseil de la société Leroy Merlin, dans le cadre de cette même concentration, le ministre de l'Economie a été amené, sur le fondement de cette décision de la Commission, à considérer que "
les grandes surfaces spécialisées dans la jardinerie vendent très peu (1 500 unités), voire pas du tout, d'articles de bricolage, ou alors très orientés sur l'extérieur de la maison ou le petit outillage de jardinage, ce qui représente l à encore une très faible part de la gamme de produits proposés par les GSB. Elles ont, donc, été également exclues du marché pertinent".
L'analyse de ces éléments démontre, donc, que
le seul fait pour les magasins de jardinage de proposer des articles pour partie comparables à ceux des GSB n'est pas de nature à permettre de considérer que ces deux types de magasins sont substituables dans l'esprit du consommateur et, partant, que leurs exploitants agissent sur le même marché pertinent.
L'effet de gamme dont dispose un GSB, lui permettant de proposer un large panel de produit d'extérieur et d'intérieur, justifie que ce type de magasins soit considéré comme non substituable à de simples jardineries proposant, pour partie seulement, des articles de bricolage.
Il est, d'ailleurs, à noter que corrélativement l'effet de gamme des produits présentés dans une jardinerie-animalerie interdit de considérer qu'un GSB pourrait agir sur le même marché pertinent que ladite jardinerie.
En conclusion, poursuivant la prise en compte du droit de la concurrence dans le champ de son contrôle, le juge administratif devrait prochainement avoir l'occasion de rejeter comme irrecevable, car déposé par une personne ne justifiant pas d'un intérêt à agir suffisant, le recours pour excès de pouvoir d'une jardinerie dirigé contre l'autorisation d'exploiter une enseigne de bricolage.
Mais l'intérêt de la notion de marché pertinent en matière d'urbanisme commercial apparaît, également, au stade de l'analyse de la légalité de la décision de CDEC ou de CNEC attaquée.
Introduction
1ère Partie (I.A.)
2ème Partie (I.B.)
3ème Partie (II.A.)
4ème Partie (II.B.)
