•L'usage de la notion de marché pertinent en contentieux de l'urbanisme commercial : 3ème Partie (II.A.)
Fabrice SENANEDSCH
Paru dans LEXBASE HEBDO, n°34 du jeudi 20 septembre 2007, Edition PUBLIQUE, www.lexbase.fr
II. De l'usage de la notion de marché pertinent au stade de la légalité de la décision de CDEC ou de CNEC
Impliquant une définition en deux temps, à la fois fonctionnelle puis géographique, la notion de marché pertinent peut être utile à plusieurs stades en matière d'analyse de la légalité d'une décision de CDEC ou de CNEC.
Nous présenterons, ici, les deux domaines dans lesquels le recours à cette notion est le plus évident :
- la détermination de la zone de chalandise (A)
- la lutte contre les abus de position dominante (B)
A. Marché pertinent et zone de chalandise
La zone de chalandise constitue indiscutablement le pendant, en droit de l'urbanisme commercial, de celle de marché pertinent en droit de la concurrence, dans son acception géographique.
Cette notion désigne, en effet, un ensemble de lieux où résident des consommateurs susceptibles, de par sa proximité, sa taille et, dans une moindre mesure, sa spécificité, d'être attirés par les produits ou les services d'une enseigne commerciale. Une zone de chalandise ne comprend, donc, en principe, qu'uniquement des enseignes interchangeables dans l'esprit du consommateur.
Or, la notion est au coeur du contrôle opéré par les CDEC et la CNEC et, par conséquent, par le juge administratif quant au respect par le projet concerné des principes énoncés par la loi dite Royer (
loi n° 73-1193, 27 décembre 1973, d'orientation du commerce et de l'artisanat).
Elle permet, en effet, de déterminer, au regard de l'analyse de la densité commerciale de la zone concernée, si le projet autorisé est de nature à causer un risque d'écrasement du petit commerce et/ou de gaspillage de l'équipement commercial.
Par conséquent, et eu égard à la proximité des notions de zone de chalandise et de marché pertinent, il pourrait être tentant d'envisager l'application par le juge administratif d'une analyse économique de la zone fondée sur le critère de substituabilité dans l'esprit du consommateur.
Pourtant, l'étude de la jurisprudence et de la doctrine administrative démontre qu'une telle analyse n'a pas encore été poussée très loin par le juge administratif, notamment, en ce qui concerne la question du tracé de la zone de chalandise.
Le Conseil d'Etat, depuis son très célèbre arrêt "Guimatho" (18), considère que le critère principal permettant de tracer une zone de chalandise est le temps d'accès au site en véhicule particulier. C'est ainsi qu'en application de cette jurisprudence, les pétitionnaires de projet s'attachent à dessiner une zone de chalandise en traçant des courbes isochrones dont les rayons couvrent des zones situées à 10, 15, 30, voire 45 minutes de temps de trajet depuis le magasin dont l'autorisation est sollicitée (19).
Monsieur le commissaire du Gouvernement R. Schwartz a, ainsi, pu rappeler "
qu'une zone de chalandise ne peut être dessinée qu'en fonction du temps d'accès au site en voiture par les consommateurs" (20).
Pourtant, la pratique montre que les demandeurs d'une autorisation d'exploitation commerciale excluent fréquemment de la zone de chalandise du magasin concerné des zones relativement proches du site intéressé, mais dotées d'équipements commerciaux de nature à dissuader leurs habitants de fréquenter le magasin projeté :
- soit parce que les dimensions de ces équipements ou de l'ensemble commercial auquel ils appartiennent sont nettement plus importantes que celles du magasin envisagé ;
- soit parce que ces équipements ont la même enseigne que celle du magasin envisagé.
L'utilisation de ces éléments pouvait permettre d'introduire dans le tracé de la zone de chalandise une véritable analyse de la substituabilité des enseignes qui y étaient inclues, puisqu'elle tendait à nécessiter une analyse de l'attitude du consommateur plus que de sa seule proximité.
Sans doute soucieux d'éviter le recours à une analyse trop complexe et emprunte de subjectivité, le Conseil d'Etat a récemment souhaité interdire le recours à de telles pratiques.
Le Conseil d'Etat, dans ses décisions "Société Jesda" (
CE 4° et 5° s-s-r., 10 novembre 2004, n° 263446, Société JESDA et autres ) et "Société Bricomuret" (
CE 4° et 5° s-s-r., 10 novembre 2004, n° 263206, Société Bricomuret et autres) du 10 novembre 2004, considère que "
la zone de chalandise de l'équipement commercial faisant l'objet d'une demande d'autorisation, qui correspond à la zone d'attraction que cet équipement est susceptible d'exercer sur la clientèle, est délimitée en tenant compte des conditions d'accès au site d'implantation du projet et des temps de déplacement nécessaires pour y accéder".
Le même raisonnement est appliqué dans l'arrêt "Bricorama" du 1er avril 2005 (
CE 4° s-s., 1er avril 2005, n° 265495, Société Bricorama France ).
Même si l'on peut comprendre le souci du Conseil d'Etat d'avoir recours à un critère unique de tracé de la zone de chalandise, cette jurisprudence n'est pas parfaitement satisfaisante si l'on souhaite voir dans cette notion une application de la définition géographique de la zone de chalandise.
En effet, le critère de substituabilité, dans l'esprit du consommateur, ne peut être ramené à la seule proximité d'une enseigne ; il est, également, nécessaire d'y intégrer d'autres variables tirées en particulier de la spécificité de l'enseigne ou du secteur concerné.
A ce titre, et paradoxalement, l'application du critère de substituabilité devrait normalement conduire à exclure d'une zone de chalandise un magasin de même dimension et de même enseigne que le projet, mais situé plus loin.
En effet, dans ce cas, le magasin plus éloigné ne pourra plus faire partie de la liste de choix dont le consommateur dispose pour faire ses achats ; il ne sera plus interchangeable avec les autres magasins de cette liste faute de présenter une spécificité propre.
Résumé de façon triviale, le consommateur pourrait se demander : "
pourquoi aller plus loin pour trouver exactement la même chose qu' à côté de chez soi ?".
Il semble, toutefois, que, malgré les effets d'annonces, les règles de tracé de la zone de chalandise ne puissent pas encore répondre à l'unique critère du temps d'accès en véhicule particulier ; une part d'analyse de substituabilité, aussi mince soit-elle, reste d'actualité.
Cet état du droit traduit bien la proximité récurrente des notions de marché pertinent et de zone de chalandise.
Un exemple jurisprudentiel récent, et étrangement peu connu, permet, par exemple, de déceler la permanence du critère de la spécificité des équipements inclus dans la zone.
Dans cette affaire, une enseigne nationale bien connue souhaitait réaliser à Flourens, commune située à environ 15 minutes de voiture à l'est de Toulouse, un magasin de commerce de détail alimentaire de 2 240 m² de surface de vente.
La zone de chalandise, de 20 minutes, tracée avait, dans la logique de l'application du critère de substituabilité, exclu les ensembles commerciaux de Toulouse (11 748 m²) et de Saint-Orens (14 610 m²), pourtant situés à seulement 15 minutes du site.
Se départissant d'une conception stricte du tracé de la zone de chalandise par application du seul critère du temps d'accès en véhicule particulier, le Conseil d'Etat a pu juger que :
"
considérant qu'il ressort des pièces du dossier qu' à l'appui de ses demandes d'autorisation en vue de la création d'un ensemble commercial et d'une station service à Flourens (Haute-Garonne), la société Hellau a produit une étude d'impact dans laquelle elle a délimité une zone de chalandise s'étendant d'ouest en est de Flourens à Caraman ; que, si la délimitation retenue par le pétitionnaire conduisait à exclure des communes distantes de dix à vingt minutes du site du projet, situées à l'est de l'agglomération toulousaine, les services instructeurs ont rectifié cette zone pour y inclure les communes de Balma et Pin-Balma, voisines de Flourens ; qu'en outre, eu égard aux caractéristiques du projet, le pétitionnaire a pu légalement ne pas inclure dans la zone de chalandise certaines communes situées à l'est de Toulouse" (21).
Cette décision permet de réintroduire une part d'analyse de substituabilité dans les règles afférentes au critère de substituabilité dans l'esprit du consommateur.
Ici, il était impensable de considérer que les consommateurs de Toulouse-Est ou même de Saint-Orens seraient attirés par le petit magasin de 2 241 m² de surface de vente et situé en rase campagne, du pétitionnaire.
La taille et la spécificité des enseignes situées à proximité de leur domicile faisaient obstacle à ce qu'un banal petit magasin de campagne soit intégré à la liste des établissements dans lesquels ils pourraient choisir de faire leurs courses alimentaires.
Le Conseil d'Etat a, ainsi, considéré que c'était à bon droit que la CNEC avait validé l'exclusion de ces commerces de la zone de chalandise du projet.
Reste que, dans la majeure partie des cas, le critère du temps d'accès en véhicule particulier est parfaitement suffisant pour permettre la mise en oeuvre de la substituabilité et, partant, la définition du marché pertinent.
C'est la raison pour laquelle il ne faut pas attendre que les principes dégagés dans les arrêts "Jesda" et "Bricomuret" soient remis en cause de façon explicite ; l'analyse de la substituabilité ne peut exister que marginalement dans le tracé de la zone de chalandise.
Introduction
1ère Partie (I.A.)
2ème Partie (I.B.)
3ème Partie (II.A.)
4ème Partie (II.B.)
(18) CE contentieux, 27 mai 2002, n° 229187, SA Guimatho.
(19) En principe, la taille de la zone de chalandise doit nécessairement dépendre de la taille et des caractéristiques du projet. En pratique, un petit magasin d'alimentaire devrait avoir une zone de chalandise infiniment moins étendue qu'une grande enseigne de bricolage. Dans les faits, il existe un certain flou entretenu par les DDCCRF sur la question de la taille de la zone de chalandise.
(20) CE 4° et 5° s-s-r., 11 février 2004, n° 242160, Société Etablissement Grassot, AJDA 2004, p. 1651.
(21) CE 4° s-s., 28 juin 2006, n° 276005, Association en toute franchise Haute-Garonne c/ Commission Nationale d'Equipement commercial.
