•L'usage de la notion de marché pertinent en contentieux de l'urbanisme commercial : 4ème Partie (II.B.)
Fabrice SENANEDSCH
Paru dans LEXBASE HEBDO, n°34 du jeudi 20 septembre 2007, Edition PUBLIQUE, www.lexbase.fr
B. Marché pertinent et contrôle des effets du projet sur la concurrence
Suivant en cela une jurisprudence parfaitement établie et faisant du droit de la concurrence un élément du champ de la légalité soumis au contrôle de l'administration, le Conseil d'Etat, dans son célèbre arrêt "Caen Distribution" (préc.), a imposé aux CDEC et à la CNEC de prendre en compte les effets des autorisations accordées sur la concurrence.
Si l'on ajoute à ce nouvel état du droit la circonstance que les effets positifs sur la concurrence constituent un élément compensateur d'un éventuel dépassement des densités commerciales moyennes, il apparaît que la notion de marché pertinent est intéressante à double titre, s'agissant du contrôle des effets du projet sur la concurrence.
- L'usage de la notion de marché pertinent peut permettre d'interdire un projet ne présentant pas de risque au regard de la densité commerciale :
Depuis l'arrêt "Guimatho" (préc.), il est classique de considérer qu'un projet sera systématiquement autorisé par la CDEC si la densité commerciale moyenne de la zone de chalandise dans laquelle il évolue ne dépasse pas les densités nationales et départementales.
Tel est, en effet, le critère exclusif permettant de déterminer l'existence d'un risque de gaspillage de l'équipement commercial ou d'écrasement du petit commerce que la loi "Royer" a pour objet de prévenir.
Aujourd'hui, un projet qui n'induit aucun risque d'écrasement du petit commerce ou de gaspillage de l'équipement commercial pourra tout de même être refusé ou son autorisation pourra être annulée par le juge administratif.
Il suffira pour cela de démontrer que l'autorisation accordée, ou sur le point d'être accordée, est de nature à permettre au pétitionnaire d'abuser nécessairement de sa position dominante sur le marché pertinent c'est- à-dire sur la zone de chalandise.
En stratégie contentieuse, cet état du droit est intéressant tant pour le pétitionnaire en état de position dominante que pour le requérant :
- Pour le requérant, cette situation permet d'envisager l'annulation d'une décision de CDEC octroyée dans une situation d'absence de risque d'écrasement du petit commerce ou de gaspillage de l'équipement commercial.
La seule exigence sera de démontrer que l'autorisation attaquée créera ou confortera la position dominante du groupe ou de l'enseigne sur la zone de chalandise dont le pétitionnaire abusera alors nécessairement.
Cette démonstration imposera, toutefois, de mettre en oeuvre une analyse fine du marché pertinent afin de restreindre ou d'étendre, selon les cas, au maximum la zone de chalandise et de présenter, ainsi, au juge administratif une situation dans laquelle l'enseigne ou le groupe du projet autorisé représente plus de 50 % de la surface de vente totale de la zone.
- Pour le pétitionnaire en situation de position dominante sur une zone de chalandise et souhaitant créer une nouvelle enseigne, le risque de refus de l'autorisation sollicitée devra être anticipé.
C'est ainsi qu'il pourrait être envisageable pour celui-ci de créer une société civile immobilière agissant en tant que promoteur du projet sans révéler à la commission que l'enseigne choisie pour l'exploiter fait partie du même groupe que celui qui occupe ou occupera sur la zone de chalandise une position dominante (22).
Reste que l'expérience montre que tant les CDEC que la CNEC sont peu enclines à croire sur sa simple bonne foi le promoteur de ce qu'aucune enseigne de son groupe n'exploitera effectivement le magasin...
Il est, donc, très important pour chacune des parties de bien prendre en compte cette dimension de l'analyse du marché pertinent dans le cadre du contentieux relatif à l'autorisation d'équipement commercial.
- L'usage de la notion de marché pertinent peut imposer d'autoriser un projet présentant un risque au regard de la densité commerciale.
Il est, également, classique de pronostiquer qu'un projet induisant un risque de gaspillage de l'équipement commercial ou d'écrasement du petit commerce sera très certainement refusé ou que son autorisation sera annulée par le juge administratif.
Tel ne sera le cas que dans l'hypothèse où le projet est susceptible d'être en quelque sorte "rattrapé" eu égard, notamment, à ses effets positifs sur la concurrence existante dans la zone de chalandise.
Envisageons l'hypothèse d'une enseigne dont les magasins représentent 60 % de la surface de vente totale présente sur une zone de chalandise totalement saturée au regard de la comparaison des densités commerciales moyennes ; en vertu des principes ci-dessus énoncés, un projet concurrent pourrait parfaitement être autorisé, dans la mesure où il permet de lutter contre la position dominante d'un groupe ou d'une enseigne existante.
Cette perspective est très intéressante dans la mesure où elle permet de compenser le principal défaut de la loi "Royer" tenant au maintien en place des équilibres et de la répartition des marchés entre les grandes enseignes nationales.
Elle est d'ailleurs appliquée de façon non négligeable par plusieurs CDEC.
Mais il est très important pour le promoteur d'un tel projet concurrent de ne pas commettre d'erreur sur l'analyse de la position dominante de l'enseigne ou du groupe dominant ;
cette position n'est décelable que sur la seule zone de chalandise dudit groupe ou de ladite enseigne, et non sur celle du projet.
En effet, l'analyse du caractère dominant de la position occupée par un opérateur économique s'effectue toujours dans le cadre du marché pertinent sur lequel il évolue et non dans le cadre de celui du projet concurrent.
Cette différence est extrêmement importante. Ce n'est, ainsi, pas parce que, sur la zone de chalandise du projet concurrent, une enseigne ou un groupe dispose d'une position dominante que ledit projet pourra être autorisé.
Ainsi, le simple fait pour un petit magasin d'une surface de vente inférieure à 1 000 m² d'évoluer sur une zone de chalandise dans laquelle il n'existe qu'une seule enseigne ou qu'un seul groupe n'est pas suffisant pour permettre de l'autoriser, si cette enseigne ou ce groupe dispose de magasins de plus de 5 000 m², par exemple, évoluant, ainsi, pour sa part, sur une zone de chalandise plus vaste et plus concurrentielle.
Les promoteurs de projets sont, ainsi, invités à apprécier de façon particulièrement circonstanciée les caractéristiques concurrentielles, non pas seulement de leur propre zone de chalandise mais, également, nouveauté induite par la prise en compte du droit de la concurrence, de celle de leurs concurrents potentiels directs.
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L'usage de la notion de marché pertinent dans le droit de l'urbanisme commercial démontre bien à quel point le droit de la concurrence irradie de toute part cette sphère du droit administratif très spécifique.
Mais d'autres notions de droit de la concurrence pourront sans doute être utilisées par le juge administratif afin de contrôler les décisions des CDEC et de la CNEC ; on peut penser, par exemple, aux notions d'effet de gamme, d'installations essentielles ou encore de marché aval et amont...
Il appartient aux plaideurs de faire preuve d'imagination afin de mettre en mesure le juge administratif d'aller jusqu'au bout du contrôle exercé en matière de droit de la concurrence sur les autorisations CDEC.
Fabrice SENANEDSCH,
Avocat à la Cour
CGCB et associés
http://www.cgc-avocats.com
Introduction
1ère Partie (I.A.)
2ème Partie (I.B.)
3ème Partie (II.A.)
4ème Partie (II.B.)
(22) Cette possibilité n'est ouverte qu'aux projets ayant une surface de vente inférieure à 1 000 m² pour lesquels l'article 18-1 du décret du 9 mars 1993 n'exige pas la présentation d'une étude d'impact dans le dossier de demande renseignant notamment le nom de l'enseigne.
