•L'usage de la notion de marché pertinent en contentieux de l'urbanisme commercial : Introduction
Fabrice SENANEDSCH
Paru dans LEXBASE HEBDO, n°34 du jeudi 20 septembre 2007, Edition PUBLIQUE, www.lexbase.fr
Envisagé comme un outil d'aménagement harmonieux du territoire et de protection des petites entreprises contre ce qu'il est, désormais, convenu d'appeler "la grande distribution", le droit de l'équipement commercial, devenu droit de l'urbanisme commercial, n'était originairement qu'un cousin relativement éloigné du droit de la concurrence
stricto sensu.
Il se rattachait plutôt à une autre branche de la liberté d'entreprendre qu'est la liberté d'établissement.
Ce rameau de la liberté d'établissement, sans que cela ait été forcément prévu par les travaux parlementaires relatifs à la loi dite "Royer" (1) a, par la suite, été utilisé par les exploitants d'équipements commerciaux en place pour lutter contre l'implantation de nouveaux concurrents sur leur zone de chalandise.
C'est ainsi que les exploitants d'équipements commerciaux sont devenus de fins gourmets du contentieux administratif en général et du recours pour excès de pouvoir contre les décisions des commissions d'équipement commercial (CDEC ou CNEC) en particulier, ajoutant le droit de l'urbanisme commercial à leur arsenal de réponse dans la guerre les opposants à leurs concurrents directs ... ou indirects.
C'est, donc, aujourd'hui à double titre que le droit de l'urbanisme commercial est, comme le fait remarquer Rémy Schwartz dans ses conclusions sous l'arrêt "Caen Distribution" (2), "
irradié par le droit de la concurrence" :
- en tant que branche du droit administratif, le droit de l'urbanisme commercial subi les conséquences de l'entrée du droit de la concurrence dans la sphère de la légalité dont le juge administratif est chargé d'assurer le respect.
Sur le fondement des principes du droit de la concurrence, le juge administratif doit, en effet, désormais, veiller à ce que les décisions de l'autorité administrative ne permettent pas aux opérateurs économiques d'abuser nécessairement d'une position dominante ou même, hypothèse plus rare, ne les mettent pas en mesure de constituer des ententes prohibées (3) ;
- en tant qu'outil de nuisance à l'implantation d'enseignes concurrentes, le droit de l'urbanisme commercial impose au juge administratif de se livrer à un contrôle en matière de droit de la concurrence de plus en plus fin, non plus seulement limité au comportement de l'administration, mais également à celui du pétitionnaire de l'autorisation délivrée par une CDEC et même, dans une certaine mesure, du demandeur au recours pour excès de pouvoir.
Que l'on pense, en effet, seulement à l'ampleur du contrôle exercé par le juge administratif sur la définition de la zone de chalandise (4) ou encore à l'utilisation dans le cadre du contrôle des effets positifs du projet de la notion de modernisation de l'appareil commercial (5), on ne peut que constater à quel point le contrôle du juge administratif est aujourd'hui fin sur des questions de pur droit de la concurrence.
Les conséquences de l'introduction du droit de la concurrence dans le champ du contrôle exercé par le juge administratif en la matière sont, toutefois, encore largement incertaines tant il est vrai que le séisme né de la rencontre de ces deux champs du droit n'a, sans doute, pas encore produit tous ses effets.
Face à cette matière juridique en pleine fusion, l'amateur de contentieux administratif dispose de la possibilité d'user à bon escient de certaines notions de droit de la concurrence dont l'utilisation par le juge administratif n'a pas encore été ici poussée à son paroxysme.
Tel est le cas, en premier, de la notion de "marché pertinent".
Cette notion est, sans aucun doute, l'élément clef permettant au juge de la concurrence, qu'est en premier chef le Conseil de la concurrence, d'exercer son contrôle.
Il est, à cet égard, classique de préciser que cette notion purement économique a été reçue et quelque peu simplifiée par le droit, il est, également, habituel de donner une définition en deux temps de cette notion :
- une définition fonctionnelle : "
le marché pertinent regroupe l'ensemble des produits et/ou des services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auxquels ils sont destinés" (6) ;
- une définition géographique : le territoire sur lequel s'échangent ces biens et services considérés comme interchangeables ou substituables, apprécié comme regroupant des entreprises évoluant dans un cadre concurrentiel suffisamment homogène et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable.
Cette notion est très utile au Conseil de la concurrence pour apprécier l'existence d'une pratique anticoncurrentielle sur un marché donné (en rapportant, notamment, la pratique au poids de l'opérateur économique qui en est l'auteur, sur ce marché), mais également l'impact de cette pratique sur ledit marché (et donc le seuil du contrôle communautaire).
Le juge administratif, et plus particulièrement le Conseil d'Etat, est également parfaitement habitué à faire usage de la notion de "marché pertinent" lorsqu'il agit en tant qu'autorité de contrôle des décisions du ministre de l'Economie en matière de concentration (7) ou dans le cadre de son contrôle des abus de position dominante automatiques (8).
Pourtant, alors même que le droit de l'urbanisme commercial est irradié à double titre par le droit de la concurrence, il n'existe, à notre connaissance, qu'une seule décision du Conseil d'Etat évoquant la notion phare de cette branche du droit qu'est "le marché pertinent".
Cette décision est le désormais célèbre arrêt "Caen Distribution" (préc.) qui pose l'obligation pour les CDEC et la CNEC de prendre en compte le droit de la concurrence dans le cadre de l'octroi des autorisations d'équipement commercial.
L'absence d'utilisation formelle de la notion ne signifie, toutefois, en aucune manière que le juge administratif n'utiliserait pas, d'ores et déj à et de façon habituelle, la notion de marché pertinent dans le cadre de son contrôle.
Il y fait des références cachées.
Ces références cachées permettent ainsi aux requérants, mais également aux défendeurs attentifs de faire état de moyens innovants, fondés en la matière et susceptibles d'assurer une victoire déterminante.
Ces moyens innovants peuvent être utilisés au stade de la recevabilité du recours pour excès de pouvoir (I), mais, également, au stade de l'analyse de la légalité de la décision de CDEC ou de CNEC attaquée (II).
Introduction
1ère Partie (I.A.)
2ème Partie (I.B.)
3ème Partie (II.A.)
4ème Partie (II.B.)
(1) Loi
n° 73-1193 du 27 décembre 1973, relative à l'orientation du commerce et de l'artisanat ("loi Royer"), publiée au Journal officiel de la République française du 30 décembre 1973.
(2) CE 4° et 6° s-s-r., 30 juillet 2003,
n° 227838, SA Caen Distribution, AJDA, 10 novembre 2003, p. 2036.
(3) Cette insertion du droit de la concurrence dans la sphère du droit public peut être précisément datée par deux arrêts : CE sect., 8 novembre 1996,
n° 122644, Fédération française des sociétés d'assurance, Rec. CE 1996, p. 441 et CE sect., 3 novembre 1997,
n° 169907, Société Million et Marais, Rec. CE 1997, p. 406. Ces arrêts posent, en droit public interne, les bases de l'application de la théorie de l'abus automatique.
(4) CE 4° et 6° s-s-r., 19 juin 2002,
n° 222213, Syndicat intercommunal de défense de l'artisanat et du commerce, LPA, 12 novembre 2002, n° 226, p. 11 ou CE 4° et 5° s-s-r., 11 février 2004,
n° 242160, Société Etablissements Grassot SA et Société Jardivil.
(5) Cette notion est, d'ailleurs, le pendant du critère compensatoire des ententes ou des abus de position dominante qui s'attache au "progrès économique" (v., C. com., art. L. 420-4.)
(6) Définition donnée par la Commission européenne, JOCE C-372 du 9 décembre 1997.
(7) L'exemple le plus intéressant de l'usage de cette notion par le Conseil d'Etat réside, sans doute, dans l'affaire de la fusion Coca-Cola/Orangina (CE, 9 avril 1999,
n° 201853, Société The Coca-Cola Company, RFDA, 1999, p. 787, concl. Stahl et CE 3° s-s., 6 octobre 2000,
n° 216645, Société Pernod-Ricard, Rec. p. 397).
(8) CE contentieux, 26 mars 1999,
n° 202260, Société EDA, Rec. Page 95, avec les conclusions de J.-H. Sthal, ou encore, CE contentieux, 22 novembre 2000,
n° 223645, Société L&P Publicité.
